Este artigo tem por intuito trazer à baila a análise jurídica acerca das defesas cabíveis quando o contribuinte perde o prazo para opor embargos à execução fiscal.

De início, insta salientar que a perda do prazo para opor embargos à execução não implica, por si só, a perda do direito de discutir o lançamento e a cobrança de tributos.

Sabe-se que, tal como qualquer processo, o de execução tributária também pode conter vícios tanto de ordem material como formal, ainda que dotado de presunção de liquidez e certeza inerentes da certidão de Dívida Ativa, que implicam, consequentemente, em óbice ao prosseguimento do feito executivo.

Ademais, em se tratando de questão de ordem pública, transcorrido em branco o prazo para oposição de Embargos a Execução, o direito de contestar a execução não se sujeita à preclusão. Todavia, a execução eivada de nulidade material ou processual deve ser arguida na primeira oportunidade, eis que a teor do art. 485, §3o do CPC, o juiz conhecerá de ofício, as questões de ordem pública, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

Nesse liame, é possível apresentar uma Exceção de pré-executividade, que tem o condão de exibir a inexistência de vínculo jurídico entre o Exequente e oExecutado, ou de apresentar vícios no processo de execução que impeçam o seu andamento regular, desde que, para tanto, não demande dilação probatória tal como dispõe a Súmula 393 do STJ.

De igual modo, é possível também propor uma demanda autônoma, nesse caso, uma ação anulatória com o objetivo de se obter uma tutela jurisdicional que implique o desfazimento do ato administrativo de lançamento por conta de nulidade nele verificada.

Destaque-se que a ação anulatória é instrumento processual mais utilizado, por ser mais amplo do que o mandado de segurança para apreciar a legalidade de um crédito tributário devido à sua extensa dilação probatória, e portanto, àqueles quetenham sido formalizados há mais de 120 dias.

Aqui, em que pese a Certidão de Dívida Ativa (CDA) ateste a certeza e liquidez do débito tributário, e em razão disso,faz-se necessária a aferição de quais as possíveis nulidades provenientes desta.

Nessa linha de raciocínio o STJ, no REsp 965.223, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, entendeu pelo seguinte:

“A CDA é um título formal, cujos elementos devem estar muito bem caracterizados para que se assegure a ampla defesa do executado. É nula, por violação à ampla defesa, a CDA que mencione genericamente a origem do débito, sem que haja a descrição do fato gerador (ou do fato constitutivo da infração).”

Assim, seguindo a lógica firmada pelo STJ a emenda ou substituição da CDA é admitida somente quando há existência de erro material ou formal, não sendo cabível, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição.

A exemplo disso, aquelas CDA´s que não constam o fundamento legal da cobrança, ou seja, quando não há indicação específica dos dispositivos de lei que contém a regra para incidência tributária, são nulas. Outrossim, é também nula a CDA que é omissa em relação a indicação do termo inicial e elementos legais para calcular a correção monetária e os juros de mora, bem como aquela na qual o sujeito passivo da execução está incorreto.

Em razão disso foi sumulado o entendimento do enunciado n. 392 do STJ que assim dispõe: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Demonstra-se, portanto, que mesmo que o prazo para apresentar Embargos à Execução Fiscal tenha expirado, ainda é possível examinar o mérito do lançamento tributário objeto da execução por meio de ações independentes, sem que isso resulte em preclusão ou coisa julgada em favor da Fazenda Pública. A única preclusão que ocorre é em relação à via de defesa por meio dos embargos à execução, enquanto os direitos do executado permanecem intactos e a possibilidade de defesa por outros meios jurídicos continua disponível.

BRUNO SILVA & SILVA ADVOGADOS