Bruno Menezes Santana Silva

Segundo disposto no art. 58 da Lei nº 14.133/2021, é possível que a Administração exija do licitante a apresentação de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação, desde que esta não seja superior a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.

O objetivo imediato da garantia de proposta é evitar que o licitante declarado vencedor do certame se recuse injustificadamente em assinar o contrato administrativo ou que deixe de apresentar os documentos necessários para a formalização da contratação.

Já as modalidades previstas de garantia de proposta são aquelas disciplinadas no art. 96, §1º, da Lei nº 14.133/2021, quais sejam:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural;

b) seguro-garantia;

c) fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil.

É importante esclarecer que as garantias de propostas efetuadas pelos licitantes devem ser devolvidas em até 10 dias úteis contados da data da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

Ora, como se pode notar, a exigência de garantia de proposta é uma tentativa do legislador em barrar os supostos efeitos nocivos da admissão de propostas de licitantes de origem e qualificação duvidosa, cabendo ao instrumento convocatório optar por impor ou não a exigência da garantia.

Todavia, nos filiamos ao entendimento de que a exigência de garantia de proposta prevista na nova lei de licitações é inconstitucional, tendo em vista que acarreta a restrição indevida à participação dos licitantes na disputa pública, em clara violação aos princípios norteadores do regime jurídico de licitações e contratos administrativos, entre os quais merece ser citado os princípios da isonomia e proporcionalidade.

Digo que a exigência do art. 58 da nova lei de licitações é inconstitucional pelo simples motivo de que a regra supramencionada é incompatível com o art. 37, inciso XXI, da Carta Política de 1988, a seguir destacado:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(…)”.

Com efeito, não há dúvidas que a exigência de garantia de proposta afeta a igualdade de condições a todos os concorrentes, ou seja, afeta negativamente os licitantes, implicando em custos e perdas, já que ao final do certame apenas um licitante deverá ser contratado para a execução do objeto previsto no edital. Todos os demais serão onerados com uma obrigação desnecessária, e que não propicia qualquer vantagem para a Administração.

Inclusive é importante registrar que se eventualmente o licitante deixar de apresentar tempestivamente a garantia de proposta ficará configurado a ausência de requisito de participação, cabendo a sua imediata desclassificação do certame.

Por fim, devemos lembrar que a garantia de proposta somente poderá ser executada após regular processo administrativo prévio, em que seja assegurado ao licitante o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

 

BRUNO SILVA & SILVA ADVOGADOS