São válidas as leis estaduais, municipais e do Distrito Federal que antecipam, nos procedimentos de licitação, a fase de apresentação de propostas à habilitação dos licitantes. Esta é a tese para a qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal já tem maioria formada, em um julgamento de repercussão geral que foi retomado nesta sexta-feira (17/5) e se estenderá até a próxima sexta (24/5).

Na sessão virtual, seis ministros já votaram a favor da competência dos estados e municípios para alterar a ordem das fases de participação na licitação, prevista na antiga Lei de Licitações, de 1993.

Essa norma foi revogada em 2021, mas, durante sua vigência, o Distrito Federal e estados como Bahia, Sergipe, Paraná e São Paulo estabeleceram leis próprias sobre a ordem.

Os magistrados entenderam que a essência do procedimento licitatório não é alterada se uma fase precede ou sucede outra. Para eles, a inversão da ordem não põe em risco a “uniformidade” dos parâmetros entre os entes federativos e não impede a livre concorrência.

Contexto

O caso concreto é referente a uma lei de 2014 do Distrito Federal, que estabeleceu a inversão da ordem das fases da licitação nas modalidades concorrência e tomada de preços.

O Tribunal de Justiça distrital declarou a inconstitucionalidade da norma. Os desembargadores entenderam que o DF invadiu a competência exclusiva da União para legislar sobre o tema.

O governador do DF, Ibaneis Rocha (MDB), acionou o STF e alegou que a inversão da ordem está dentro da competência suplementar da unidade federativa.

Ordem dos fatores

Em dezembro do último ano, quando o julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia, a maioria dos ministros já havia seguido o relator, Luiz Fux. Até o momento, seu voto foi acompanhado por Cristiano Zanin, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Luiz Edson Fachin.

Segundo o relator, a inversão das fases está dentro da competência que os “entes subnacionais” têm para legislar de forma suplementar. Isso porque tais regras não são “de caráter geral”. Além disso, o DF pode legislar sobre “procedimentos no âmbito da sua esfera político-administrativa”.

Fux destacou que a lei distrital não abriu mão de qualquer fase prevista na antiga Lei de Licitações. A simples inversão das fases, sem criação de exigências adicionais, não viola a competência da União no tema de licitações e contratos administrativos.

“A inversão de fases consiste em mera alteração procedimental, não afetando as modalidades licitatórias ou fases existentes”, assinalou o magistrado.

Ele explicou que a lei federal estabeleceu “os meios aplicáveis à maioria de casos a que se destina”. Mas a própria União, diante da “necessidade de mitigação”, editou outras leis para alterar a ordem das fases em algumas situações, como a Lei das Parcerias Público-Privadas, a Lei das Concessões e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Esse movimento foi seguido pelos estados e pelo DF. De acordo com Fux, tais entes federativos estabeleceram um procedimento “notoriamente menos custoso, mais efetivo e que não desatende os princípios gerais da licitação”.

Por fim, a nova Lei de Licitações, de 2021, revogou a lei de 1993 e passou a prever a inversão da ordem das fases para todos os procedimentos.

Na visão de Fux, a inversão dá mais transparência em relação aos preços, diminui litígios sobre os procedimentos e reduz o tempo e o esforço para verificação das condições de habilitação dos licitantes.

O ministro apontou que, no primeiro ano de vigência da lei estadual da Bahia que inverteu a ordem, houve redução de 50% do gasto de tempo na análise de habilitação, já que ela foi limitada aos três primeiros colocados. O número de licitações feitas também cresceu 36,6%.

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RE 1.188.352

Fonte: ConJur