No âmbito das aquisições de empresas (M&A), a cláusula de não concorrência consiste no instrumento por meio do qual o alienante (vendedor) assume a obrigação de se abster de desenvolver atividade econômica que implique concorrência direta e/ou indireta com o adquirente das participações societárias, por um determinado lapso temporal.

A importância desta cláusula nos contratos de aquisição de participação societária é indiscutível, tendo em vista que o alienante (vendedor) pode concorrer com o adquirente, frustrando os objetivos do negócio jurídico, já que:

 

  1. a) detém vasto conhecimento técnico na sua área de atuação;

 

  1. b) já possui uma clientela fiel;

 

  1. c) dispõe de acesso aos principais fornecedores locais.

 

Com efeito, na perspectiva do adquirente, a ausência da cláusula de não concorrência implicaria em sério comprometimento do potencial benefício obtido com a aquisição da sociedade alvo, na hipótese de o alienante (vendedor) estabelecer uma empresa concorrente na mesma localidade.

Já na perspectiva do vendedor, a inserção desse tipo de cláusula no contrato limita o livre exercício da atividade econômica, de maneira que lhe interessa insistir em maior detalhamento sobre os contornos da obrigação a ser assumida, especificando a abrangência temporal e geográfica que determina o contrato.

No ordenamento jurídico pátrio, a regra do art. 1.147 do CC, apesar de ser voltada à alienação, ao arrendamento ou à pactuação de usufruto do estabelecimento empresarial, corrobora com a licitude da cláusula de não concorrência, na medida em que prevê que “o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”, salvo se disposição expressa em sentido contrário.

Ultrapassadas as introduções e noções básicas da cláusula de não concorrência, incumbe salientar que as partes devem observar determinados requisitos ao estipularem a cláusula de não concorrência para que esta seja considerada válida.

No tocante aos requisitos de validade, vale acrescentar que a doutrina elenca requisitos de ordem material, temporal, geográfica e pecuniária para a validade dessas cláusulas.

Por requisito de ordem material, entende-se que a cláusula de não concorrência precisa especificar o ramo das atividades desenvolvidas pela sociedade-objeto, os produtos ou os serviços que constituem a atividade econômica explorada, não podendo se admitir uma cláusula que impedisse a realização de qualquer atividade econômica.

O requisito de ordem temporal consiste na definição de prazo razoável para a duração da obrigação de não concorrência, pois a ausência de parâmetro temporal implicaria em restrição demasiada do direito do vendedor de exercer livremente a atividade econômica.

Quanto ao requisito de ordem geográfica é preciso especificar a área em que haveria a possibilidade de apontar como disputa de mercado ou clientela, ou seja, áreas que, em concreto, há uma concorrência estabelecida. Aqui devem ser considerados os seguintes pontos:

 

  1. a) o tipo de produto ou serviço;

 

  1. b) a capacidade de produção do produto ou serviço;

 

c)) o volume de compras.

 

Por fim, o requisito de ordem pecuniária se trata da necessidade de acertar uma remuneração, ainda que indireta, pela pactuação da obrigação de não concorrência, ou seja, é preciso identificar nítida vantagem econômica a justificar a concordância com a obrigação negativa.

 

BRUNO SILVA & SILVA ADVOGADOS