O ISSQN é o imposto sobre serviço de qualquer natureza, cuja competência para cobrança
é do Município, conforme determina o art. 156 da Constituição Federal de 1988.
Todavia a Carta Política de 1988 não previu todos os elementos da hipótese de incidência
do tributo, entre os quais podemos mencionar o sujeito passivo, alíquota, base de cálculo,
etc, cabendo à lei complementar tal regulamentação.
Regido pela Lei Complementar nº 166/2003, o ISSQN tem por fato gerador do imposto a
prestação dos serviços contidos na lista anexa à lei supramencionada.
A lei complementar também prevê que para fins da base de cálculo do ISSQN, deve ser
considerado o preço do serviço, excluindo do seu cálculo os valores dos materiais
fornecidos pelo prestador dos serviços de obras de engenharia civil
Mas qual seria o conceito de prestação de serviços? Segundo o entendimento
jurisprudencial e doutrinário predominante, a prestação de serviços pode ser definida como
toda atividade desempenhada mediante esforço humano direto, configurando-se ainda uma
obrigação de fazer.
Todavia devemos registrar que configura um entendimento equivocado excluir da incidência
tributária do ISSQN toda e qualquer parcela que não seja efetiva atividade humana direta.
É que no ordenamento jurídico pátrio vigora a regra segundo a qual as mercadorias
fornecidas juntamente com a prestação dos serviços devem integrar a base de cálculo do
ISSQN, salvo exceções expressamente estabelecidas em Lei Complementar.
Em relação às exceções mencionadas no tópico anterior está a previsão do art. 7º, §2º,
inciso I, da Lei Complementar nº 166/2003, que reza que os materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à lei estão
excluídas da base de cálculo do ISSQN.
Vejamos quais são os serviços cujos materiais estão excluídos da base de cálculo do
ISSQN:
“Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);”
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“Item 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes,
portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao
ICMS).”
No que toca aos contratos de subempreitada, não há a tributação dos valores repassados
ao tomador do serviço a título de pagamento da subempreitada, tendo em vista que tais
valores não são receita do prestador e a subempreitada já está sujeita ao pagamento do
ISSQN.
Em outras palavras, a impossibilidade de tributação se deve por razões principiológicas, ou
seja diz respeito a vedação ao bis in idem, restando desnecessária previsão expressa em
lei.
Por fim, para que se faça jus a exclusão da base de cálculo, a jurisprudência tem orientado
pela necessidade de discriminação das mercadorias fornecidas pelo prestador de serviço,
tal como pela comprovação do efetivo controle dos materiais empregados na obra quando
da elaboração dos contratos e emissão das faturas.
Conclusão
O Supremo Tribunal Federal concluiu pela possibilidade de dedução dos materiais
fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil, desde que empregados na obra.
No RE 599.582/RJ, o STF também se direcionou no sentido de que a dedução também é
aplicável aos valores das subempreitadas.

BRUNO SILVA & SILVA ADVOGADOS