Como é sabido, o direito concorrencial visa primordialmente à defesa da instituição da concorrência, e não à proteção do mercado. É o ramo do direito que analisa, sob a ótica econômica e legal, como se comportam, concorrencialmente, as pessoas e empresas que atuam em um dado mercado.

As condutas colusivas (que se dividem em colusão horizontal e colusão vertical) são expressamente vedadas no ordenamento jurídico pátrio e configuram hipótese de infração da ordem econômica, já que podem levar à dominação dos mercados.

Em relação à colusão horizontal, esta pode ser definida como qualquer tipo de acordo, expresso ou tácito, firmado entre concorrentes, cujo objeto sejam variáveis concorrenciais, entre os quais podem ser citados: a) preço; b) quantidade; c) qualidade; d) mercado.

Neste sentido, vejamos o teor do art. 36, §3º, da Lei nº 12.529/11, na sua literalidade:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

 

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

 

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

 

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

 

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

 

(…)

 

  • 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

  1. a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
  1. b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
  1. c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
  1. d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

 

(…)” (grifamos)

 

Como já dito, a colusão na linha horizontal pode ocorrer tanto por acordos expressos como por acordos tácitos. Em relação aos acordos tácitos (percebidos com maior frequência), estes são denominados pela doutrina especializada no  chamado comportamento paralelo intencional.

Os requisitos admitidos para a configuração do comportamento paralelo intencional são os seguintes:

  1. a) configuração do paralelismo:

A movimentação paralela de preços, a formação comum de estoque ou, ainda, a manutenção de participação relativa no mercado são exemplos clássicos de comportamento paralelo entre os agentes econômicos. Todavia o comportamento paralelo, por si só, se revela insuficiente para configurar tentativa de eliminação de concorrência, ou se consiste apenas em um comportamento conjuntural e racional dos agentes econômicos.

É importante ainda destacar que o comportamento paralelo depende da existência de um sistema de informações que permita a cada concorrente saber prontamente qual será o comportamento dos demais. Outro elemento que pode agir como qualificador de comportamentos paralelos é a reação imediata dos agentes econômicos aos movimentos dos seus concorrentes, já que demonstra a existência de um sistema de troca institucional de informações.

  1. b) requisitos estruturais:

O primeiro requisito estrutural que merece ser citado é a existência de oligopólios, ou seja, a existência de interdependência entre os agentes econômicos. A racionalidade oligopolista consiste em adotar comportamentos paralelos em relação aos preços, já que o comportamento recíproco dos participantes obriga seus componentes a adotar comportamentos paralelos, não havendo qualquer incentivo para que os membros reduzam seus preços, pois estes tem a certeza que o seu comportamento será replicado pelos demais participantes do mercado.

O segundo requisito estrutural é a efetiva existência de poder de mercado ou a ameaça de dominação pela estrutura criada. Para que de uma alta participação no mercado se possa chegar à certeza sobre a existência de poder, ou mesmo perspectiva de vir a adquirir esse poder, é preciso ter certeza que os participantes do mercado estão protegidos por altas barreiras à entrada de novos concorrentes.

Por fim, cabe registrar que atos de colusão horizontal somente caracterizam infração à ordem econômica quando objetivam eliminar a concorrência ou intenção de dominar o mercado.

BRUNO SILVA & SILVA ADVOGADOS